Por Amylkar D. Acosta M [1]
“Con las mejores intenciones se generan los peores resultados”
Oscar Wilde
Entre las medidas tomadas por el Gobierno Nacional mediante el Decreto – ley 1276, expedido al amparo de la declaratoria de la Emergencia económica, social y ecológica, está la que dispone:
“los contratos de suministro de energía media anual a largo plazo suscritos con ocasión de las subastas asociados a proyectos ubicados en el departamento de La Guajira, se modificarán en el sentido de suspender temporalmente la obligación de suministro de energía hasta que entre en operación el proyecto de generación objeto del contrato y como plazo máximo hasta el 22 de julio de 2025”.
ATRASOS Y CONFLICTIVIDAD SOCIAL
Se trata de los contratos de largo plazo (a 15 años) suscritos entre las empresas desarrolladoras de los 17 proyectos de los parques eólicos en La guajira con capacidad de generación de 2.525 MW de potencia y las firmas comercializadoras, como resultado de las subastas que tuvieron lugar en 2019 y 2021. Como es bien sabido estos proyectos acusan un notorio retraso en el cronograma de su ejecución, sólo 2 de ellos avanzan de conformidad con el mismo.
Según el Decreto en mención, “esto pone en riesgo la subsistencia de las familias y sus niños por la falta de oportunidades que implica la pérdida de demanda de bienes, servicios y empleo que resultan del desarrollo de los proyectos de transición energética en la región”. Y para sustentar este aserto, trae de los cabellos una frase desafortunada y sin sentido, extractada de una diatriba de INDEPAZ según la cual “es turbio en Colombia el panorama futuro de las energías renovables provenientes de parques eólicos”[2]. Cabe preguntarse si algo tan “turbio” como las “energías renovables provenientes de parques eólicos”, permite “conjurar la situación de crisis y evitar la extensión de sus efectos”, como lo prevé dicho Decreto.
Se dice, además, que el retraso de estos proyectos trae consigo “el aumento de las situaciones de conflictividad social en las regiones con vocación extractiva”, cuando en este caso es al revés, son las “situaciones de conflictividad social” mal gestionadas por parte de los gobiernos anterior y este, la que ha retrasado la marcha de los mismos. No se puede, entonces confundir la causa con el efecto. Es cuestionable que “para hacerle frente a esta situación se requieren medidas dirigidas a aliviar, mediante la suspensión de contratos de suministro de energía para generadores de FNCER en el Departamento de La Guajira”. Sí, se trata de “aliviar” a una de las partes de un contrato bilateral, a los generadores, a expensas de la otra, los comercializadores.
INTERVENCIÓN O ENTROMETIMIENTO
Ello ha sido muy controvertido, porque al llevarse de calle la seguridad jurídica inmanente a toda relación contractual entre particulares, como en este caso, de acuerdo con el artículo 868 del Código de comercio la parte afectada podrá interponer una demanda de restablecimiento del equilibrio económico alterado por la intromisión del Estado en una clara extralimitación de sus funciones y competencias, al terciar a favor de una de las partes, los generadores. Y si prospera esta acción legal ante los tribunales, podría derivar, según lo prevé el artículo 90 de la Constitución Política, en que el Estado responda patrimonialmente “por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados” a las empresas comercializadoras.
Además, con esta medida que, según el Gobierno, busca “legitimar la intervención del Estado en estos contratos para suspender temporalmente la obligación de suministro de energía hasta que entre en operación el proyecto de generación objeto del contrato”, contraviene lo estipulado en el artículo 1602 del Código civil en el sentido que “los contratos son ley para las partes”. Será, entonces la Corte Constitucional la que tendrá la última palabra con respecto a la constitucionalidad y a la legalidad de la misma. En medio de semejante embrollo, armado por el entrometimiento del Estado en una relación contractual consentida entre particulares, el sector eléctrico está en ascuas.
Ello, además, propicia el riesgo moral, porque si hoy el Gobierno interviene para favorecer a unos agentes y afectar a otros en La guajira, mañana puede hacerse extensiva esta medida a otros lugares del país, alegando las mismas razones que se invocan en este Decreto. Esta es una pésima señal a la inversión y a los inversionistas y no contribuye a “construir las certezas”[3] de las que habló recientemente el novel Ministro de Minas y Energía Andrés Camacho, en sus primeras declaraciones ante los medios luego de asumir la cartera.
Es la propia Asociación de energías renovables – SER Colombia que las representa, la que al reaccionar frente a esta medida se pronunció en los siguientes términos: “reconocemos la buena intención del Gobierno. Quizá si no se hubiesen tomado esta medidas no tendrían un buen futuro algunos proyectos. Es una situación coyuntural y puntual, pero la prioridad es el respeto al mercado y a la estabilidad jurídica”[4]. De ello se infiere que en este caso está afanando más el velón que el dueño de la olla!
DURA LEX, SED LEX
Ante semejante dislate, en respuesta a un requerimiento de la Presidenta de ACOLGEN Natalia Gutiérrez, la empresa XM, que administra y opera el Sistema interconectado nacional (SIN), puso de manifiesto las consultas que había elevado tanto al Ministerio de Minas y Energía como a la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios, advirtiendo los funestos “efectos que tiene la suspensión de la obligación de suministro de energía de los contratos de largo plazo suscritos por los agentes vendedores con proyectos de generación ubicados en el departamento de la Guajira, en el cual se evidenció una alta exposición a bolsa y en consecuencia, un aumento considerable en el valor de las garantías calculadas por el Administrador del sistema de intercambios comerciales (ASIC) a partir del 18 de agosto de 2023; señalando igualmente los posibles impactos en cuanto a la continuidad en la prestación del servicio al usuario final, en caso de que los agentes compradores no cumplan con el cubrimiento de sus obligaciones”[5].
No obstante, como dice el aforismo “dura lex, sed lex” y dicho Decreto tiene fuerza de Ley, XM terminó disponiendo “suspender temporalmente las obligaciones de suministro de energía”[6] que tienen las empresas desarrolladoras de los proyectos de 6 parques eólicos en La guajira, correspondientes a las empresas Edpr, Celsia y AES, contraídas al momento de firmar contratos de largo plazo, los cuales comprometen a las partes a honrar sus compromisos, so pena de que le hagan efectiva las pólizas de garantía por incumplimiento.
LOS PAGANINIS
Al no poder poner en operación los proyectos y generar la energía comprometida, las empresas generadoras se habían visto precisadas a salir a la Bolsa a comprar la energía para entregarla a los comercializadores y así cumplir los compromisos adquiridos. No obstante, XM, al dar cumplimiento del Decreto en mención determinó que “el ASIC no podrá realizar el despacho de las cantidades de energía asociada a dichos contratos”[7] y de contera “las garantías de cumplimiento actuales no son exigibles”[8].
De modo que, ahora serán las comercializadoras las que tendrán que salir a adquirir la energía en la Bolsa, quedando más expuestas aún a los altos precios a los que se cotiza la energía (por encima de los ya pactados con las empresas generadoras) a consecuencia tanto del stress a que está sometido el SIN por el atraso de la ejecución de los proyectos como por la llegada del fenómeno de El Niño[9]. Se estima que por cada $100 que sube el precio en Bolsa impacta la tarifa al usuario final entre 1 y 2%. Y según cifras de XM, mientras el precio promedio del KWH en los contratos para abril de este año era de $281.09, el precio en Bolsa para junio alcanzó los $469.55.
Como es bien sabido a mayor exposición en Bolsa, que se calcula subirá 7 puntos porcentuales, elevándose hasta el 32%, mayor volatilidad de las tarifas y en circunstancias como la actual más altas serán, augurándose un incremento que puede estar, según la experta Carmenza Chahín, alrededor del 5%. Según el Director de ASOCODIS José Camilo Manzur, el efecto de esta medida le significará a los usuarios, que son los paganinis, sobrecostos del orden de los $170.000 millones mensuales hasta diciembre[10]. Según él “hoy el precio de la energía en Bolsa puede estar 2.5 veces por encima del precio al que se adjudicaron las subastas”[11]. Los usuarios de La Guajira, a quienes, según los considerandos del Decreto in comento, supuestamente se busca favorecer, no escaparán a esta escalada alcista de las tarifas, que puede ser del 7%.
No obstante, las comercializadoras no podrán trasladar automáticamente esos mayores precios mediante alzas tarifarias por estar vigente la opción tarifaria que las difiere y por lo tanto verán afectada su situación financiera, abultando de paso aún más el pasivo de los usuarios con las mismas que ya supera los $5 billones!
Bogotá, agosto 31 de 2023
www.amylkaracosta.net
[1] Miembro de Número de la ACCE
[2] INDEPAZ. Por el mar y la tierra vuela el vientoWayüu
[3] Portafolio. Agosto, 18 de 2023
[4] Portafolio. Agosto, 8 de 2023
[5] XM. Agosto, 17 de 2023
[6] Portafolio. Agosto 15 de 2023
[7] XM. Carta al Comité Asesor de Comercialización en la que informa sobre la aplicación del artículo 7 del Decreto 1276.
[8] Ídem
[9] Amylkar D. Acosta M. El riesgo inminente de racionamiento de energía. Julio, 22 de 2023
[10] Portafolio. Agosto, 14 de 2023
[11] Ídem