La decisión obedece al analizar la tutela que presentó una mujer en favor de su hijo, quien falleció luego de ser diagnosticado con leucemia y después de que se le negara el traslado a territorio europeo para recibir tratamiento médico.
La Corte también le ordenó a la EPS Famisanar que, en el término de tres meses, implemente un protocolo de atención para las solicitudes de tratamientos o procedimientos a realizar en el exterior.
En la formulación del protocolo se deberá garantizar la participación, al menos, de un delegado de la Superintendencia Nacional de Salud y del defensor del usuario en salud al que se refiere el artículo 42 de la Ley 1122 de 2007.
Las órdenes obedecen al estudio de tutela que presentó la madre de Juan, un niño de 11 años, quien falleció luego de ser diagnosticado con leucemia linfoblástica aguda. Si bien su tratamiento empezó con quimioterapias, luego de un año y medio tuvo una recaída y, en consecuencia, los médicos reorientaron el tratamiento hacia los cuidados paliativos del menor y la familia.
La madre de Juan solicitó una segunda opinión médica en un hospital en Barcelona, España. En el centro asistencial le informaron que, en efecto, tenían un tratamiento para abordar la complejidad del caso, por lo que la progenitora le solicitó a la EPS Famisanar que se efectuarán los trámites necesarios para el traslado de su hijo a territorio europeo.
No obstante, la EPS le informó a la mujer que la solicitud no era viable toda vez que el derecho a la salud se protege teniendo en cuenta “el principio de territorialidad establecido en la Ley 100 (…) [que] define la responsabilidad del Estado de garantizar a todos los habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad social”.
La madre de Juan presentó una acción de tutela en contra de dicha determinación e invocó la protección de los derechos a la salud, la dignidad humana, la igualdad y la seguridad social. En única instancia, el juzgado amparó parcialmente los derechos del menor. En consecuencia, negó el traslado al exterior, pero le ordenó a la EPS realizar un comité técnico y científico con el fin de determinar la viabilidad de optar por otro tratamiento.
El caso lo conoció la Sala Séptima de Revisión y, con ponencia de la magistrada Paola Andrea Meneses, declaró la carencia actual de objeto por daño consumado y revocó la sentencia emitida en única instancia. Esto, porque el menor falleció unos días después de que el juez ampara parcialmente sus derechos.
La Sala señaló que, las pruebas del expediente dan cuenta de que, a pesar de que, en principio, no estaban dadas las circunstancias establecidas en la jurisprudencia para autorizar el tratamiento en Barcelona, la EPS sí vulneró los derechos a la salud y a la vida del menor de edad. Todo, porque no actuó de forma diligente al responder la petición de la mujer para que se autorizara o no el tratamiento de Juan.
Para la Sala “es irrazonable imponerles a los pacientes-accionantes la carga de la prueba respecto de la totalidad de los requisitos establecidos en la jurisprudencia para el otorgamiento excepcional de tratamientos en el exterior, pues aquellas exigencias relacionadas con la condición médica del paciente tienen que ser verificadas con la colaboración activa de la EPS”.
La Sala, en su análisis, consideró que la EPS tiene la carga de la prueba en lo que respecta al concepto técnico-científico del médico tratante y la demostración de que el procedimiento no se practica en el país y que, eventualmente, es viable llevarlo a cabo.
Para la Sala, a la accionante y, en general a los usuarios de la salud, no se les puede imponer el deber de conocer las exigencias que la jurisprudencia establece para acceder a servicios complejos cuya autorización es excepcional, máxime cuando estas exigencias se relacionan con asuntos específicos de la medicina.
A las EPS, por el contrario, sí se les puede exigir esta carga cuando los pacientes le han informado de su intención de acceder a los servicios excepcionales, sobre todo cuando estas cuentan con equipos especializados para atender los aspectos administrativos de aquellos casos de alta complejidad.
M.P. Paola Andrea Meneses