Por Pedro Aragón Canchila*

Con motivo de la celebración de los 35 años de la Constitución Política de 1991, nos propusimos conmemorar tal acontecimiento recordando reformas a la constitución que presentan situaciones jurídicas y políticas de efecto nacional que se produjeron mediante la expedición de actos legislativos reformatorios de la Carta.

No se trata de crear tratados constitucionales, solo revisiones didácticas para toda clase de lectores. En esta oportunidad el tema escogido es el de las reformas sobre la Fuerza Pública y su justicia penal.

I. La Fuerza Pública y su finalidad

El Estado colombiano organizó la institucionalidad del uso de la fuerza bajo la denominación constitucional de Fuerza Pública. El artículo 216 de la Carta dispone que está integrada, en forma exclusiva, por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

Son dos cuerpos distintos, con misiones distintas: las Fuerzas Militares —el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, hoy denominada Fuerza Aeroespacial Colombiana— tienen como finalidad primordial, según el artículo 217, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

La Policía Nacional, en cambio, es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, cuyo fin primordial, conforme al artículo 218, es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

I.1. La defensa de la soberanía y la independencia. En la teoría básica sobre el Estado, la soberanía es uno de los elementos que identifican su existencia, junto con la población y el territorio. No hay soberanía si las instituciones propias no existen, son dudosas o están subordinadas. El coloniaje lo ilustra: el país dominante impone sus instituciones y el colonizado subordina las suyas. Si un poder extranjero impone sus leyes, somete a la población a su administración de justicia y a su sistema de prisiones, o dirige desde afuera al Ejecutivo —peor aún si impone al gobernante—, ese territorio carece de soberanía y su condición de Estado se desvanece. Defenderla es, por eso, la primera tarea de las Fuerzas Militares.

I.2. La integridad territorial. El territorio que se defiende no es solo el suelo. Conforme al artículo 101 de la Constitución, forman parte de Colombia, además del territorio continental e insular, el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria y el espectro electromagnético.

I.3. La defensa del orden constitucional. El concepto de orden constitucional es amplio: comprende todos los principios, valores e instituciones determinados en el texto de la norma superior, que deben funcionar integrados armoniosamente. Lo anterior indica que la Fuerza Pública tiene una grande e importante tarea para sostener el Estado. Tiene, además, mandatos correlativos que atender, como el de no ser deliberante (artículo 219). Y no actúa por cuenta propia: el Presidente de la República la dirige y dispone de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República (artículo 189, numeral 3).

II. La responsabilidad

La fuerza del Estado comprende el uso de las armas, el entrenamiento especializado y la preparación y utilización de la inteligencia. Pero el uso de estos elementos no puede ser arbitrario: debe hacerse en cumplimiento del orden constitucional y legal, y el desvío puede causar daños y generar responsabilidades, tanto del Estado como del servidor público. Este aspecto ha sido objeto de amplios debates, especialmente por el juzgamiento penal diferenciado de los militares. ¿quién debe ser su juez?, ¿cómo se valora el daño causado en cumplimiento del deber?, Estos y otros asuntos no han perdido vigencia. A ellos se suma hoy el funcionamiento de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), creada por el Acto Legislativo 1 de 2017 como fruto del Acuerdo Final de Paz, con acompañamiento de la comunidad internacional, que incluye el juzgamiento de militares por delitos cometidos en el marco del conflicto armado.

III. Las reformas al artículo 221

Tal como se anunció el punto central de estos escritos son las reformas realizadas después de 1991 Por la trascendencia del tema en la vida institucional, el juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública fue debatido en la Asamblea Nacional Constituyente, y sus deliberaciones quedaron plasmadas en el Capítulo 7 del Título VII de la nueva Constitución (artículos 216 a 223). Aquí trataremos únicamente el artículo 221, por haber sido objeto de dos reformas constitucionales vigentes.

III.1. El texto original de 1991. La ANC definió inicialmente el fuero así: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. Dos condiciones, y ambas deben cumplirse: ser miembro activo y que el delito tenga relación con el servicio. Lo demás pertenece a la justicia ordinaria.

III.2. Primera reforma: 1995. Para definir quiénes integran esos tribunales, el Congreso expidió el Acto Legislativo 2 del 21 de diciembre de 1995 (Diario Oficial 42.159), que agregó al artículo una frase: “Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. Con esta reforma quedó definido, con rango constitucional, que el juez natural de estos procesos es castrense —activo o retirado—, zanjando el debate sobre la composición de la justicia penal militar. Conviene precisar, sin embargo, lo que el fuero nunca ha cubierto: según la jurisprudencia constitucional y el propio Código Penal Militar, delitos como la tortura, el genocidio y la desaparición forzada jamás pueden considerarse relacionados con el servicio, y su juzgamiento corresponde siempre a la justicia ordinaria.

III.3. Segunda reforma: 2015. Antes hubo un intento fallido: el Acto Legislativo 2 de 2012, que amplió el fuero penal militar, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-740 de 2013, por vicios de procedimiento en su formación. El Congreso volvió sobre el tema y expidió el Acto Legislativo 1 del 25 de junio de 2015, que hizo obligatoria la aplicación de las normas protectoras del Derecho Internacional Humanitario —el llamado derecho de la guerra— y dejó el artículo 221 con su texto vigente: “De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario. La Justicia Penal Militar o policial será independiente del mando de la Fuerza Pública”.

Obsérvense tres novedades de 2015: la expresión “delitos” fue sustituida por la más técnica “conductas punibles”; se exigió a jueces y fiscales formación adecuada en Derecho Internacional Humanitario; y se ordenó que la justicia penal militar sea independiente del mando, garantía esencial de imparcialidad para el propio uniformado que es juzgado.

Conclusión

Difícil y compleja es la actividad del Estado que implica el uso de las armas, incluso en el combate, actividad que debe cumplirse conforme a los mandatos del orden constitucional. La civilización acepta que no todo se vale en la guerra, y la comunidad internacional ha hecho el esfuerzo de humanizar los conflictos armados construyendo un régimen para que desaparezcan los atropellos, los abusos, la crueldad y el atroz uso de la fuerza entre combatientes y, peor aún, contra los no combatientes —niños, adultos mayores y mujeres que constituyen la población civil—. Pero hay algunos poderosos Estados que no guardan respeto por el derecho internacional. Sin embargo, con la reforma del 2015, el Estado colombiano se alineó con esos avances humanitarios y soldado que combate conforme al derecho queda protegido por él. –

• Especialista. en Derecho Constitucional – Magister en Derecho Administrativo